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今天的大新闻是最高法院在FCC诉福克斯电视台公司案中的裁决,其中法院推翻了第二巡回法庭的裁决,即FCC在各种电视直播颁奖仪式上发表的博诺、谢尔和尼科尔·里奇的"稍纵即逝的咒骂"是"不雅的"。事实并非如此,然而,从我的角度来看,猥亵/宽泛的言论自由问题使得这个案子成为了一桩大交易。相反,这起案件应该会对目前在直流电路中悬而未决的Comcast/BitTorrent案件产生重大影响。

为了刷新每个人的记忆,Comcast阻止/降级/"延迟"对等流量-尤其是BitTorrent上传-作为减少其网络需求的一种方式。我们向FCC提交了一份投诉,认为这违反了FCC的互联网政策声明和FCC的其他官方声明,即如果宽带接入提供商故意"屏蔽或降级"任何内容或应用程序,他们将对"正式投诉"采取行动。康卡斯特,这方面,辩称他们使用重置数据包中断p2p上传的做法是一种合理的网络管理做法(互联网政策声明中"四个自由"的例外),FCC试图执行一个简单的"政策声明",就好像它是规则一样,这违反了正当程序。

经过一段相当长的反复,联邦通信委员会以3票对2票对我们有利,命令康卡斯特公开其网络管理实践,并采用"应用中立"的网络管理/拥塞管理实践。康卡斯特遵从了这一要求,同时向直流电路上诉。华盛顿巡回法庭还没有制定简报时间表。

那么今天的决定对这一切有何影响?因为联邦通信委员会通过裁决采取了"稍纵即逝的咒骂"政策——这是康卡斯特/比特流案件中的争议过程。因此,法院花了相当长的时间来解释审查FCC投诉的正当程序和武断多变的标准。这对联邦通信委员会是有利的。这里有几个标题:

1)审查的一般标准。法院明确拒绝康卡斯特所依赖的某些华盛顿巡回法院理论,即当一个机构改变方向时,它有更大的责任来解释它为什么改变方向(载于NAACP诉FCC,682 F.2d 993,998年(华盛顿巡回法庭,1982年)和第一修正案审查的水平影响行政记录审查的学说(如时代华纳有限责任公司诉联邦通信委员会,240 F.3d 1126(华盛顿巡回法庭,2001年))。康卡斯特辩称,联邦通信委员会执行该政策声明的决定构成了"限制政策"的"改变",类似于猥亵案中的争议政策(你可以在这里看到康卡斯特的文件(从第14页开始),我的回复在这里)。康卡斯特还辩称,它值得加强第一修正案的审查。我希望这两个论点在上诉时都会被重复。

今天,最高法院明确表示,无论行政机关是否"改弦更张",无论《第一修正案》的审查水平如何,行政记录的审查标准始终是相同的差别标准。"如果委员会在这里的行动不是一般意义上的武断和反复无常,那么它符合《行政程序法》的"武断或反复无常"标准;它的合法性是一个单独的问题,需要在宪法质疑中解决。"

2)正当程序。康卡斯特的中心论点是,联邦通信委员会决定通过投诉和/或请愿书宣布其违反正当程序的政策。也就是说,如果没有一个实际的规则,委员会怎么能宣布它将强制执行某些东西呢。就我们而言,我们认为这就像猥亵司法管辖区一样,联邦通信委员会有一个一般原则("不猥亵"),它通过裁决加以完善。我们的论点的核心是,联邦通信委员会没有提议征收罚款或其他行政处罚(正如广告法所理解的那样)。这就是为什么,我们认为,《行政程序法》对待判决的方式与通知和评论规则制定的方式相同。如果没有追溯性处罚,则它们具有相同的效力(禁止继续进行的行为)。是的,康卡斯特不得不停止以前的做法,但他们在一份通知和评论规则制定中的立场是相同的。

在这里,最高法院相当坚决地同意这一一般原则。"[T] 他说,该机构不实施任何没收或其他制裁的决定排除了任何理由,即它是在不通知各方行动的潜在后果的情况下任意惩罚各方。"我预计康卡斯特将试图区分这一点,理由是福克斯案之前就存在猥亵规则。康卡斯特面临的问题是,事实上,FCC在Fox中比在康卡斯特/比特流中走得更远。在Comcast/BitTorrent中,FCC表示"我们正在澄清哪些行为是允许的,哪些是不符合我们之前宣布的一般原则的。"在福克斯,FCC实际上改变了方向,说"即使福克斯广播的短暂咒骂在旧规则下是可以的,我们现在说他们违反了我们的规则。"这很难主张联邦通信委员会可以撤销符合正当程序的政策,但不能宣布/澄清符合正当程序的政策。

3)经验证据,尊重。最后,最高法院还警告第二巡回法庭没有对联邦通信委员会的预测性判决表现出适当的尊重。特别是,法院在就不雅言论对儿童的影响作出预测性判决时,坚持认为联邦通信委员会"获取不可获得的东西",这是法院的过错。虽然不像前两个那样直接解决一些法律问题,但这有可能影响直流电路如何分析FCC的预测判断,即允许这种网络管理不符合其在《通信法》下的责任。